Asociación en Participación. ¿Un paraíso escondido?

Autor:

Alfonso Antunez Fernandez de Castro (6699333)

En la actualidad, se piensa que en México la única figura de realizar un negocio se limita a la Sociedad Anónima, por mencionar la más común, pero existen diversas figuras para poder realizarlo, mismas que se encuentran en la Ley Agraria, en el Código Civil Federal (CCF) o en la misma Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), cada una de las cuales tiene diversos beneficios financieros, económicos, laborales y fiscales.

Empero existe una figura llamada Asociación en Participación (A en P), regulada en la LGSM, la cual no es más que un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

A pesar de que la Asociación en Participación se define como un contrato, es interesante conocer el tratamiento fiscal que se le da actualmente, y es que el mismo tiene características que podrían definirse como sui géneris, toda vez como estaremos viendo más adelante, la asociación en participación se considera para efectos fiscales como una persona moral, no obstante de no contar con personalidad jurídica propia, patrimonio o razón social, además de que para  determinar su formalidad sólo es necesario que obre un documento por escrito, sin que para ello sea necesario que el mismo sea protocolizado ante fedatario público ni mucho menos que se realice algún registro.

Las características anteriores, hacen muy llamativo el estudio de esta figura jurídica, lo cual ha sido objeto de múltiples controversias, sobretodo en el ámbito de la doctrina y en el gremio de jurisconsultos, quienes han señalado que la Asociación en Participación, en realidad se trata de una operación de crédito.

Al remitirnos a los antecedentes, partimos que la naturaleza jurídica del contrato de Asociación en Participación, tiene sus orígenes en el contrato de comenda del derecho romano. Por medio de este contrato, el comendador confiaba dinero o mercancías al comendatario para su utilización  comercial en un viaje, una vez concluido el viaje se repartían las pérdidas y las ganancias en la proporción convenida.

El Código de Comercio Mexicano de 1854 del México Independiente reglamentó por primera vez la Asociación en Participación inspirada en el Código de Comercio Español e introdujo una disposición nueva que perdura hasta la vigente Ley General de Sociedad Mercantiles, sí, desde la publicación de la LGSM en 1934 se contempla a la Asociación en Participación, en donde se puede enmarcar sobre la gestión única del administrador, estableciendo que la responsabilidad es exclusiva del comerciante que la dirige particularmente en su nombre.

La Asociación en Participación, es “un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios una participación en las utilidades y en las pérdidas en una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio”, tal y como lo señala el propio artículo 252 de la LGSM.

La Asociación en Participación tiene naturaleza mercantil al estar regulada por la LGSM, situación que se confirma en el citado artículo 252, cuando se estableció que una persona concede a otras “participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio”, por lo que confirma su carácter mercantil.

Si nos remitimos al artículo 3o. del Código de Comercio, se menciona quienes tienen el carácter de comerciantes, enlistando a las siguientes personas:

·      Las que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.

·      Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.

·      Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

Por lo que el comercio puede ejercerse de manera individual por las personas físicas que tengan como ocupación ordinaria la actividad del comercio, y de manera colectiva, por las sociedades mercantiles constituidas de acuerdo con las leyes mexicanas, es el caso de la Asociación en Participación, que aunque no es una sociedad como tal, está regulada en la LGSM.

Y en base a lo anteriormente comentado,  podrían desencadenarse algunas disyuntivas en el sentido de que si la propia ley fiscal a la Asociación en Participación la caracteriza como una Persona Moral y por ende tenemos el sobreentendido que toda Persona Moral se traduce en una Sociedad, fiscalmente hablando, y si en este sentido hacemos valer el principio de la supletoriedad, y nos remitimos al Artículo 1º de la LGSM, en donde se enumeran los tipos de sociedades mercantiles que esta propia ley reconoce, podremos percatarnos que en ninguna de las siete fracciones se puede ver enlistada la Asociación en Participación. ¿Entonces, una Asociación en Participación fiscalmente es una sociedad?

El contrato de una Asociación en Participación se encuentra normado en los artículos 252 al 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), definiendo a la Asociación en Participación como el contrato a través del cual una persona física o moral llamada asociante, concede a otras personas físicas o morales denominadas asociadas, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio, a cambio de la aportación de bienes o servicios que las asociadas realicen.

De conformidad con dichas disposiciones, entre las principales características que distinguen a este tipo de contratos se encuentran:

1. Son contratos que deben formalizarse por escrito y como regla general no están sujetos a registro alguno.

2. La asociación en participación no genera una nueva figura jurídica, por lo que carece de personalidad jurídica propia, así como de razón social o denominación; de este modo, tanto el asociante como los asociados conservan su personalidad jurídica de origen.

3. El asociante, para efectos de sus relaciones comerciales, industriales o productivas que realice con terceros, actúa en nombre propio, por lo que no se generan relaciones entre éstos y los asociados.

4. El término de la vigencia del contrato lo estipularán libremente el asociante y los asociados, periodo que estará condicionado por regla general a los términos del proyecto económico y/o productivo de que se trate.

5. El contrato deberá especificar con claridad el objeto del mismo, las aportaciones concretas que realicen tanto el asociante como los asociados, así como el acuerdo que asuman respecto al reparto de las utilidades y pérdidas.

6. Las partes pueden libremente establecer la distribución de las utilidades y pérdidas. De no especificarse en el contrato, de conformidad con el artículo 258 de la LGSM, que remite al artículo 16, cuando no hay pacto o convenio expreso, se distribuirán proporcionalmente a las aportaciones realizadas. Si existen socios industriales (los que no aportan dinero ni bienes, sino su trabajo), recibirán la mitad de las ganancias y no reportarán las pérdidas si las hubiere. Sin embargo, las pérdidas que correspondieran a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación.

En este orden de ideas, es preciso mencionar que de acuerdo a lo enmarcado en la propia LGSM, que es quien le da vida a esta figura en comento; la SCJN dicto un pronunciamiento en el año de 1942 sobre la Asociación en Participación, expresando: “…es una sociedad oculta, ignorada de terceros, intrascendente para el público, dado que su vida se desarrolla dentro del ámbito de las relaciones internas de los socios…”  Tesis Aislada Registro 353839 Quinta Época.

A lo que Fiscalmente se refiere, el único artículo que de manera muy ambigua nos describe el tratamiento de una A en P es el artículo 17-B del Código Fiscal de la Federación que en resumen describe: “para los efectos de las disposiciones fiscales, se entenderá por Asociación en Participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las perdidas, derivadas de dicha actividad. La asociación en participación tendrá personalidad jurídica para los efectos del derecho fiscal cuando en el país realice actividades empresariales, cuando el convenio se celebre conforme a las leyes mexicanas o cuando se dé alguno de los supuestos establecidos en el artículo 9o. de este Código. En los supuestos mencionados se considerara a la Asociación en Participación residente en México.”

La asociación en participación estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales, en los mismos términos y bajo las mismas disposiciones, establecidas para las personas morales en las leyes fiscales. Para tales efectos, cuando dichas leyes hagan referencia a persona moral, se entenderá incluida a la asociación en participación considerada en los términos de este precepto. Tal y como se menciona al principio de este articulo.

La Asociación en Participación se identificará con una denominación o razón social, seguida de la leyenda A en P. o en su defecto, con el nombre del asociante, seguido de las siglas antes citadas. Asimismo; tendrán en territorio nacional, el domicilio del asociante.

Aquí es donde se pueden adoptar las regulaciones que el propio CFF emite, para poder lograr el mayor de los beneficios fiscales que esta figura brinda.

El asociante es quien será el responsable de llevar la contabilidad de las actividades de la A en P por separado de la correspondiente a las demás actividades que realice y presentará en esta misma forma las declaraciones correspondientes. El asociante deberá una cuenta de capital de aportación de la A en P por cada uno de los asociados y por si mismo. Los bienes aportados o afectos a la A en P se registrarán en dicha cuenta y se considerarán capital de aportación.

El asociante llevará una cuenta de utilidad fiscal neta y una cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida de la A en P, en los términos del artículo 22 de la LISR. Cuando se reduzca el capital de aportación, se distribuyan o retiren ganancias o utilidades de la A en P, el asociante estará a lo dispuesto en los artículos 10 de esta ley. En este caso quien perciba las ganancias o utilidades le dará tratamiento de dividendos y podrá adicionarlos a las cuentas de utilidad fiscal empresarial neta y de utilidad fiscal neta a que se refieren el artículo 140 de esta ley.

Y precisamente aquí es donde se presenta otra disyuntiva, ya que es interesante el estudio de este punto, debido a que el propio artículo 140 de la LISR, dicta los pormenores cuando una Sociedad distribuya dividendos a las Personas Físicas; y si tenemos en el sobreentendido que una A en P está formada por Personas Físicas y que a pesar que las leyes fiscales catalogan a la A en P en una Sociedad y como lo hemos visto anteriormente, bajo el principio de la supletoriedad la propia LGSM no enlista bajo el rasgo de Sociedad Mercantil, nos debemos de hacer el siguiente cuestionamiento: El reparto de utilidades de la A en P a su asociante y asociados: ¿Son dividendos?

Por otro lado, existe un gran beneficio explicito para efectos de la distribución de pérdidas, que se establece en el artículo 258 de la LGSM, que los asociados únicamente pueden participar en ellas hasta el monto de sus aportaciones; en este caso no se puede pactar cosa distinta en el contrato, como en el supuesto de la distribución de utilidades, en que el citado artículo señala, que salvo pacto en contrario, la distribución de utilidades estará a lo dispuesto en el artículo 16 de la propia LGSM, que previene:

La distribución de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones; Al socio industrial, le corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividirá entre ellos, por igual.”

Otro aspecto importante a cuidar dentro del contrato de A. en P., es la forma como se desea dar por terminada dicha asociación, estableciendo fechas y reglas para tal efecto, ya que el numeral 259 de la LGSM, otorga la posibilidad de pactar a voluntad de las partes el procedimiento a seguir; por lo que a falta de esta regulación en el contrato, establece el mismo artículo, que dicha liquidación se llevará conforme a lo señalado por las reglas aplicables para las Sociedades en Nombre Colectivo; siendo aplicable en este supuesto, lo establecido.

Por otra parte, distintos fiscalistas consideran que el artículo Séptimo de la Ley de Impuesto Sobre la Renta es una disposición arbitraria, ilógica, contraria a los principios del derecho y de la razón y en sí mismo inconstitucional.

Para concluir lo anterior, partimos del hecho de que existe un principio de legalidad consistente en que todas las autoridades deben de fundar y motivar sus actos, lo cual se traduce en el hecho de que su actuación debe estar apegada a derecho, fundamentada en una norma, y dichos actos deben tener un motivo de ser, una razón para darse, un motivo para existir y dicho motivo o razón, deber ser lógico y jurídico, debe estar apegado a la razón y al derecho.

Especialistas en la materia piensan que resulta ilegal, inconstitucional, infundado y sobre todo alejado de cualquier concepto jurídico fundamental o principio de derecho, el hecho de que la Ley del ISR determine en su artículo Séptimo, que la Asociación en Participación es una persona, lo que jurídicamente es imposible, ya que como hemos analizado por disposición de la norma específica como lo es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Asociación en Participación es un contrato, y por lo tanto, no se manifiesta más que en un acto jurídico que es fuente de derechos y obligaciones, pero nunca lo podemos investir de los atributos de la personalidad; esto es, un nombre, un domicilio, un patrimonio, una capacidad de ejercicio y una capacidad de goce, ya que también encontramos que las leyes ordinarias que determinan quienes son las personas físicas o morales, en ningún momento establecen que la asociación en participación sea una persona física o una persona moral, es decir, una persona resultado de una ficción legal. La asociación en participación tiene su propio universo jurídico con sus reglas y atributos propios y este es el de los contratos y los actos de comercio.

En resumen, el contrato de A en P puede ser un mecanismo ideal para obtener aportaciones de terceros, no sólo en dinero sino también en bienes tangibles (terreno, maquinaria, materias primas, insumos, etcétera) o intangibles y servicios (de ingeniería, de consultoría, contactos comerciales, etcétera), compensando a dichos terceros con las ganancias del negocio del asociante, pero sin permitirles que tengan participación activa en dicho negocio, el cual sigue siendo del asociante.

Por su parte, el asociado a menudo cuenta con capitales excedentes, tecnología o recursos y está interesado en ingresar en nuevos negocios o mercados pero a un costo limitado y sin asumir todos los riesgos.

El contrato de A en P le permite participar en un negocio ya existente y, por tanto, ya probado. Su participación será temporal, sin llegar a ser accionista o socio de dicha empresa, y sin tener que correr los riesgos propios del socio que debe responder por las pérdidas y la administración de la empresa, sino únicamente por su aportación en la A en P. A cambio, el asociado recibe una participación en el resultado del negocio. Y cuando termina el negocio o vence el plazo del contrato, la relación entre ambas partes termina.

Así entonces, este contrato puede ser benévolo y noble para quienes decidan suscribirlo, ya que se pueden desprender un sin número de ventajas tanto financieras como fiscales, que a pensar del autor: La Asociación en Participación es un Paraíso Escondido.